我兄弟干工程的是分包，他下面一个分包商去年已全部结清，钱打给他了，已经不欠钱了，今年，他又编造告诉工人我兄弟欠他15万，工人来工地上访，要10万工钱，问一下工头违法了吗

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  在工程实践中，总承包单位为了减少垫资风险和资金压力，通常会将责任分解转嫁给分包单位。例如，某脚手架专业单位就曾询问，某工程的基础施工公司委托其搭设脚手架，合同包干价859万元，基施公司在合同中约定，“收到建设单位或总承包方相应款项后再支付脚手分包工程款”。本文试分析这种约定的合法性及操作中应注意的事项。 1． 如果分包合同合法，则这个约定本身是合法的。《建筑法》规定，总承包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总承包单位、分包单位双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如果分包合同约定，待总承包单位收到建设单位工程款后再支付分包单位工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定不违背法律的规定。在司法实践中，如果分包合同有这样的约定，法官一般都会按分包合同的这个约定来处理案件。2． 但在本案的情况下，分包单位存在的较大风险：（1） 从询问者反映的承发包关系来看，在基施公司之上，还有总承包单位，则基施公司本身属于分包。本合同的脚手架搭拆又是一个分包工程，性质上属于法律所禁止的分包之后再分包。也就是说，基施公司不可以将脚手架工程再分包给脚手架公司。本案中的脚手分包合同，因违背法律的强制性规定而无效。（2） 较为多见的是脚手架搭设合同直接与总承包单位签署。与总承包单位签署的分包合同是有效的。（3） 抛开合同的有效性不谈，在收取工程款方面多了一个环节（甲方给总包、总包给分包、分包再给脚手架公司），脚手架公司的风险增加了一层。3． 在本案中，即使分包合同不合法，但根据最高院司法解释第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，脚手架公司在履行约定的脚手架出租、搭设、拆卸服务后，仍有权向基施公司主张合同价款。只是需要注意的是，脚手架的搭设需要“竣工验收合格”。此处竣工验收并非是指质监站的竣工验收，应该是脚手架搭设完成之后、由使用人（合同相对人亦即基施公司）来验收。为避免潜在纠纷，脚手架公司需要： 第一，严格按照合同约定和基施公司的使用要求搭设脚手架，搭设部位、搭设要求等，应以书面形式明确。口头形式的搭设要求，最易为日后纷争留下隐患。 第二，脚手架搭设完成之后，立即提请基施公司前来验收，办理验收交接手续，并签署验收交接单。 第三，将脚手架的承载能力、使用要求等方面的注意事项，以书面形式通知基施公司，并让基施公司通知使用脚手架的第三方；并且，在施工过程中，定期检查脚手架的安全状况，构件松脱时立即加固，使用适当时及时提醒使用人予以改正。安全原则始终应放在第一位，在分包合同无效的情形下，安全方面更要特别当心。 第四，拆卸脚手架时，一定要让基施公司发出书面通知，不可擅自拆卸，以免贻人口实。从为建设单位着想的角度，有条件时，应请基施公司办理脚手架拆卸《流转单》，以书面形式征求使用脚手架的各单位的意见，避免因疏忽而过早拆卸脚手架（在脚手拆除后，若还有登高施工内容，施工成本可能大大增加）。当然，因脚手架使用人的原因，导致脚手架拆除时间延迟、脚手成本增加的，可以合情合理地向责任单位主张。4． 还请注意的是，无论分包合同是否合法有效，今后但凡涉及“从甲方或总承包收到相应的工程款后再支付”的要求，对条款中“相应”二字的含义应该约定清楚，以免给分包单位日后追讨进度款带来障碍。 我们仍以本案为例，假设一下可能的情形：假设基施公司的合同总价是5000万，基施公司仅从甲方或总包拿到了1000万工程款；且假设根据分包合同计价原则和支付比例，脚手架公司已完成产值部分应收款项为300万。 根据原合同条款的字面意思，“相应”二字可能有三种不同的解释：（1） 对分包单位最有利的解释：基施公司将300万元脚手架费用，全额支付给脚手架公司，不管基施公司剩余的700万元自己够不够花。“相应”是指分包单位应得全部价款。从道理上说，基施公司应该这样，有约定就应该要遵守。但实践中恰恰相反，肯这样做的上家几乎没有。（2） 较多上家采取的做法是：既然我基施公司只拿到20%（1000万/5000万＝20%），那么我至多付给你分包单位20%款项，即使分包合同算下来应该付300万，我也只支付分包合同总价859万×20%=171.8万，可能还要再克扣一定比例作为管理费。这个“相应”，指的是“相应的同比例”。（3） 甚至还有一些更恶劣的做法。比如有些不诚信的单位甚至这样辩解，“我们拿到的1000万，仅仅只是桩基和地下部分的围护结构；地上部分的钱，甲方和总包一分钱还没给我们。原来合同上写清楚，我们拿到“相应”的工程款才能给你们。现在我们没拿到地上部分工程款，地上部分的脚手架也没有“相应”的钱，所以没钱给你们”。不要看这种说法蛮不讲理，实际上在法庭上多数被告会这样抗辩，而且初听下来似乎也有一定道理，法官有时也会采纳对方的意见。这个“相应”指的是“相应的工程内容”。 所以，合同条款的表述内涵，用词一定要清楚无误、没有歧义。总的说来，如果总包一定要取得建设单位工程款后再支付分包工程款，则一定要将支付条款的涵义约定严谨。按照目前国内的诚信状况，要争取第一种条件不大现实，最少也要按照第二种方式执行，一定要避开第三种。同时还要注意，即使按照第二种算法（“相应的同比例”），对于支付比例的计算口径（比如，计算基数是合同暂定造价还是实际完成产值）也要约定清楚。 (上海元始律师事务所 李宗猛律师) 原问题：《收到建设单位款项后，再支付分包工程款合法吗》

  回复于 2022-05-17 00:55:36