农村乡镇自建自用厂房，厂房已不存在，有2015厂房的彩色照片，需要赔偿，属于民事纠纷，需要按什么方法去测算赔偿标准

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  乡镇对民房建设施工队的管理办法，可参见“关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见 ”建质[2004]216号 一、突出重点，分类指导，创新监督管理方式 （一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。 建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。 （二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。 （三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。 2、农民修建高层住宅需要建设资质，修建低层住宅不需要建设资质 首先，关于农民自建高层建筑需要建设资质。高层建筑因为其施工难度大，技术要求高，安全隐患多，要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。低层建筑则不然，《建筑法》（1998年3月1日施行）第八十三条明确规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。其他相关建筑法律法规也不适用个人自建低层住宅建筑活动，那么可以确定两层以上住宅的建设，必须由具有建筑施工企业资质的施工队承建。 其次，农民自建低层住宅不需要建设资质。因为法律无禁止性规定，推定个人低层住宅（二层及二层以下）建筑活动可以由农村包工头承揽。从实际生活角度来看，农民自建低层房屋不需要较高的专业技术，农民也大都愿意将房屋交给他们比较信任的有一定技术水平和建房经验的包工头承建，所以要求房主必须选任具备资质（目前个体工匠资质行政审批的规定已经取消）的承建人是不现实的，“法律不强人所难”，将此义务加于房主身上有失公允。如果该包工头具有当地一般的工匠水平，群众普遍认同，可以认定其具有建筑资质。所以农村临时建筑队不需要具有建筑资质。 一种观点之所以认为房主无责任，其法律依据是《中华人民共和国建筑法》第八十三条，该条规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，因而认为，在农村建造民房，农村较为松散的建房班，不需要建筑资质。房主和包工头之间所订立的合同或口头协议，不是建筑工程合同而是承揽合同，双方之间是承揽合同关系，房主是定作人，包工头是承揽人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿。”因此认为房主作为定作人不是赔偿责任主体，而应由作为雇主的包工头，对的建筑民工的损害独立承担赔偿责任。 关于房主与建房班包工头所订立的合同是承揽合同还是建筑合同，多年来直到现在一直存在争议。最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中的倾向性观点是：《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企事业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。最高法院对于法律没有明确规定的民事疑难问题的倾向性观点，对于指导我们的民事审判实践具有重要意义。根据上述观点，房主与农村建房队包工头所签订的施工合同或口头协议，我们应按建筑施工合同处理，而不能视为承揽合同，在建房过程中发生的民工伤亡事故，也不能按照人身损害赔偿《解释》第十条关于承揽的规定判决定作人即房主不承担责任。房主如果图一时方便或节约而将工程发包给那些没有建筑施工资质的建房班承建，对建房中民工的伤亡应与包工头承担连带责任。 国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年11月1日施行116号）第二十五条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质证书或者审查证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务。”第十三条规定了村镇规划的内容包括住宅。根据上述规定和《建筑法》的立法精神可以看出。承担建筑施工的组织必须首先是经工商行政管理机关核准登记的企业;其次该建筑企业还应当具有依法取得的建筑施工资质等级证书或资质审查证书，施工企业还必须在资质等级证书许可范围内承揽工程。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。这是因为建设工程施工合同不同于其他一般的活动，其施工难度大，技术要求高，安全隐患多，要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。只有严格规范建筑施工活动的管理，才能从根本上杜绝关系人民生命财产安全的建筑工程质量事故和安全事故的发生。很显然，违反上述强制性法律、法规的建筑合同，都应当视为不受国家法律保护的非法活动。在建筑活动中伤亡的民工，受包工头指挥管理，民工随其劳动，从其手中领取报酬，双方形成雇佣关系，包工头对民工的伤亡，依法应承担赔偿责任。同时，房主只要未对建房队的资质进行审查，而将工程发包给包工头，就应当与包工头承担连带赔偿责任。 二、认真落实国家有关管理规定国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。故在村庄、集镇规划区外的建筑活动就不能要求必须由取得建筑资质证书的包工队来进行。 三、关于建房协议的性质 房主与包工队之间达成的建房协议在法律上是何种性质，审判实践中主要存在承揽合同和雇佣合同两种观点。而最高人民法院民一庭给出的倾向性意见却否定了承揽合同和雇佣合同的观点，将其界定为建筑施工合同。该意见指出，农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整，农民与个体工匠不受《建筑法》调整，但为建筑施工合同。 尽管最高法院民一庭的倾向性意见对审判实务界而言意味着权威性和指导性，但笔者认为，上述倾向性意见值得商榷，实践中，仍应将此类建房协议定性为承揽合同或雇佣合同。 首先，从合同的定义分析，将此类建房协议定性为建筑施工合同不如定性为雇佣合同或承揽合同更为恰当。关于建筑施工合同，《合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”关于承揽合同，《合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”关于雇佣合同，我国《合同法》中没有明文规定。理论界一般认为：雇佣合同，是指双方当事人约定，在在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。 从字面上理解，前述案例一和案例二中的建房协议基本上都是既符合建筑工程合同的定义，也与承揽合同的定义相符，将其定性为建筑施工合同并无妥。但实质上，建设工程合同一般需要具备以下特征：（1）合同主体一般为法人。由于建设工程的特殊性，再加上我国有关建设工程法律、法规的要求，发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人一般也只能是具有勘察、设计、施工资格的法人。（2）合同标的仅限于工程的建设。所谓工程，是指比较大的复杂的土木建筑。而一般的建设项目（如农村村民建设的二层以下住宅）不属于建设工程。（3）国家管理的特殊性。国家对合同的签订到合同的履行，从资金的投放到最终的成果验收，都实行严格的监督和管理。（4）具有计划性和程序性。虽然在市场经济的条件下，建设工程项目不像以前严格按计划订立，但是由于建设工程涉及到国计民生，建设工程合同仍然具有一定的计划性。（5）建设工程合同为要式合同，即建设工程合同必须采用书面形式。 因前述建房协议大都不具备以上五个特征，所以不宜定性为建筑施工合同。而承揽合同则没有上述严格的特征要求，所以定性为承揽合同更为恰当。前述案例三则是房主和包工队共同实施建房行为，且包工队的行动完全受制于房主的指挥，与建筑施工合同和承揽合同的定义极不相符，定性为雇佣合同是最为恰当的。 其次，从责任的承担上看，定性为建筑施工合同难免要显失公平。如果将此类建房协议定性为建筑施工合同，则房主只需承担支付建房价款的责任，而无需承担建房过程中出现的人身损害的赔偿责任。那么，由建房而引发的人身损害的赔偿责任只能由包工队的包工头或全体成员自己承担了。这样一来，就必然要出现这样一个问题：有些房主实际上是建房活动的组织指挥者，或通过提供服务等形式参与了建房活动，对建房过程中出现的人身损害负有主要责任或一定的责任，却不必承担任何赔偿责任；有些房主虽然没有参与建房活动，但在选任建房施工队等方面存在一定的过错，对由此造成的人身损害也负有一定的责任，却也不用承担赔偿责任。这显然是很不公平的。而若将此类建房协议定性为承揽合同或雇佣合同，在确定由建房而引发的人身损害赔偿责任承担方面，则可有效地避免上述不公平现象。 至于该如何界定此类建房协议究竟属承揽合同还是雇佣合同，笔者认为，在审理具体案件过程中，应根据两类合同的不同特征，综合分析案件的具体情况认定双方的协议性质。 目前，农村房主建房时与包工队达成的协议从内容看主要有两种形式：一种是“大包工”；一种是“小包工”。“大包工”一般是房主与包工队事先约定总工程款，自己备好建房原材料后，对建房过程不再参与，对建房工程不进行指挥、安排、监督和管理，也不提供建房机械工具等，包工队自带工具、自行组织把房屋建成。如案例一和案例二中的情形。“小包工”一般是房主与包工队事先不约定总工程款，而只约定分工种（技术工和辅助工）按日计算报酬，完工后一次性支付。房主自己备好建房原料后，组织包工队按照自己的指挥、安排、监督和管理进行施工，包工队施工时完全按照房主的指挥进行。如案例三中的情形。雇佣合同的典型特征是提供劳务。承揽合同的典型特征是交付劳动成果，提供劳务是完成工作成果的手段，该特征是承揽合同和雇佣合同区别的本质。 根据雇佣合同与承揽合同的不同特征，以上两种形式的建房协议在法律性质上似乎不难区分：在“大包工”形式下，房主不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求包工队按照其要求把房屋建成（提供成果），从协议特征看，更符合承揽合同的特征，宜界定为承揽合同；在“小包工”形式下，房主对建房活动进行设计、组织施工，包工队在建房活动中完全听从房主的指挥，只负责提供劳务，更符合雇佣合同的特征，宜界定为雇佣合同。但在复杂的现实生活中往往是“大包工”与“小包工”混合存在，特别是房主在和包工队约定“大包工”后，在建房过程中又提供一定的服务和帮助，甚至是指挥、管理行为；而在和包工队约定“小包工”后在建房过程中又不提供帮助和服务，也不对建房活动进行管理和指挥，完全由包工队自己组织进行建设。同时，房主和包工队达成的往往是口头协议，没有形成书面合同，在诉讼中双方各执一词，互不相让，使得正确区分房主和包工队的关系存在一定的难度。 在此情况下，就应抓住以下两个关键因素进行具体认定：1、房主和包工队之间是事先约定总工程款数还是只约定日报酬数；2、房主与包工队之间是否存在控制、支配和从属关系，也就是说房主对包工队的建房活动是否存在指挥、安排、监督和管理行为。如果房主与包工队事先约定了总工程款，在包工队建房过程中不存在指挥、安排、监督和管理行为，就可以认定双方达成的建房协议是承揽合同，双方是一种承揽关系。反之，如果没有事先约定总工程款，而是按日支付报酬，房主在包工队建房过程中又存在指挥、安排、监督和管理行为，则应认定双方达成的建房协议是雇佣合同，双方是一种雇佣关系。在案例一中，双方约定房主彭某需一次性支付建房报酬8500元，赵某等需通过自己独立的劳动一次性提供工作成果，在建房活动中彭某不存在对赵某等人的指挥、安排、监督和管理行为，他们之间的口头协议应认定为承揽合同，房主彭某与包工队之间是承揽关系。同样，在案例二中，房主张某与包工队之间也是承揽关系。而在案例三中，房主周某与包工队约定，施工由周某组织实施，包工队成员在施工中完全听从周某的指挥，不论何时房屋建成，均由周某按日支付报酬，所达成的建房协议应认定为雇佣合同，房主周某与包工队之间是雇佣关系。 四、关于承揽关系条件下房主的选任过失 根据前面的分析，房主与包工队之间的关系主要有雇佣和承揽两种。法律关系的不同，决定了房主对建房过程中所发生的人身损害赔偿承担责任的不同。审判实践中，对于在雇佣关系条件下，包工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害的，由房主承担无过错雇主责任，即只要发生人身损害赔偿事故，房主就承担赔偿责任。对这一问题，各级、各地法院法官的认识都比较统一。但对于在承揽关系条件下，包工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害时，房主作为定作人，是否存在司法解释所列举的过错尤其是“选任”过错，并据此确定房主应否承担过错赔偿责任，认识比较混乱，意见分歧较大，甚至截然相反。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此规定，在双方的建房协议为“大包工”的形式下，作为定作人的房主只在对定作、选任、指示有过错的情况下才承担对包工队成员或第三人的人身损害赔偿责任。此处的“选任”过错，是指定作人对承担人的选择有明显过错，如明知承担人没有从业资格而选任。 审判实践中，很多审判人员据此认定房主在建房时明知农村建筑包工队没有建筑资质却仍然将房屋交给其承建，因而存在选任过错，判令房主承担赔偿责任。 对此问题，根据前面的分析，依照现行的建筑法律法规，对两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队承建，而对于农村村民建筑两层以下低层住宅的活动，则可以由没有建筑资质证书的农村建筑包工队来承建。所以，不加具体分析，仅仅因农村村民在建房时把工程交给没有建筑资质证书的农村建筑包工队来承建就认定房主存在选任过错，从而让房主承担赔偿责任的做法是有失公允的。也就是说，农村村民建筑两层以下低层住宅活动时，将工程交给没有取得资质的包工队承建是不存在“选任”过错的，在此活动中发生安全事故而引发人身损害赔偿纠纷时，不应认定房主存在“选任”过错而判令其承担赔偿责任。在前述的案例一和案例二中，房主彭某和张某均不应被认定有“选任”过错。 五、结语 社会是发展变化的，生产经营活动也是千差万别的，由此而引发的纠纷诉至法院也必将各具特点，不尽相同。而法律永远是原则而简单的。法官的责任是将千差万别的案件梳理、归类，并确定适用的法律。司法的统一性要求法官将案情基本相同的案件作同一的类型化。对本文几个问题的思考，源于笔者在审判实践中发现的对农村村民建房引发人身损害赔偿案件在类型化中的混乱。笔者认为，农村建筑包工队是合伙型的农村建筑工匠共同体或以雇佣形式组建的、包工头承包经营下的雇佣劳动群，其承建农村村民低层住宅时不必取得建筑资质证书，其与农村村民达成的建房协议应视为雇佣合同或承揽合同；农村村民将低层住宅交给无资质包工队承建时，不存在选任过失。相信通过对本文所列几个问题的探讨，有益于统一我们的认识，有益于统一司法尺度，有益于保护当事人的合法权益。 原问题：《乡镇对民房建设施工队的管理办法》

  回复于 2023-01-03 22:35:42