广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见

广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见
（粤高法发[2001]41号）
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）以维护市场交易安全，促进市场经济发展为目的，限制了无效合同的范围，扩大了可撤销合同的情形，增加了合同成立但未生效、合同效力待定两种新的效力状态。而且，《合同法》规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效。因此，法院在审理房地产开发经营合同纠纷案件中，在认定合同效力问题上要充分注意立法的这一重要变化，增强合同意识，贯彻合同自由和当事人意思自治原则，不要将可以认定为有效的合同认定为无效，或者将可以继续履行的合同随意解除或撤销，并在不违反法律、行政法规的前提下，对成立但未生效或效力待定的合同，尽可能赋予生效条件，促成当事人实现合同目的。
一、认定房地产开发经营合同效力的总的原则
1.《合同法》施行以后，人民法院认定房地产开发经营合同的效力，不得以地方性法规、行政规章（包括经济特区制定的法规）为依据，而应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，只有违反了法律、行政法规强制性规定的合同，才确认为无效合同。
2.人民法院确认合同效力时，对《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律、行政法规认定合同无效，而适用《合同法》可认定合同有效的，则适用《合同法》。
3.确认房地产开发经营合同的效力，应当注意《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）施行前、后的区别：1995年1月1日《城市房地产管理法》施行前，认定合同效力可以在投资条件和法定手续两个方面从宽，即只要转让方具备""投入一定的开发建设资金""的投资条件，以及""在一审诉讼期间""办理了房地产转让前的法定手续，可以认定合同有效；1995年1月1日《城市房地产管理法》施行后，认定合同效力应当在投资条件和法定手续两个方面从严，即如果转让方不具备足额的投资条件，或者""在起诉前""尚未办理房地产转让前的法定手续，应当认定合同无效。
4.适用《合同法》第五十二条的规定，确认房地产开发经营合同无效，主要从以下两个方面进行审查确认：
（1）审查合同主体是否具有房地产开发经营资格。具备房地产开发经营资格的企业，必须是经工商行政管理部门核准登记，并持有房地产开发企业资质证书（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。当事人签订以房地产开发经营为内容的合同，双方均不具备房地产开发企业资质的，一般应当认定该开发经营合同无效，但在起诉前当事人已依法取得房地产开发企业资质的，可以认定合同有效。
（2）审查合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。主要是审查合同标的物是否具备转让、交易条件。如果当事人开发经营的房地产属于《城市房地产管理法》第三十七条规定的不得转让的房地产范围的，一般应当认定合同无效。但在起诉前上述禁止转让的原因已经消除的，可以认定合同有效。
5.依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物所有权及其他物权不能转移。
6.合同成立，但因当事人未按《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国担保法》等法律、行政法规的规定办理批准、登记手续而未生效，有下列情形之一的，人民法院可以责令当事人补办批准、登记手续，强制赋予合同生效条件后继续履行：
（1）双方已实际履行合同，或者房屋已基本建成，无其他违法行为的；
（2）合同未生效是由一方当事人违反诚实信用原则造成，而另一方当事人坚持要求继续履行的；
（3）非当事人自身的原因造成不能办理批准、登记手续或批准、登记手续不完善的；
（4）其他能够强制赋予合同生效条件后继续履行的情形。
7.合同成立但未生效，且不符合本意见第6条规定的情形，一方当事人请求人民法院解除合同的，应予准许，但有过错的一方应当承担缔约过错责任；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、土地使用权转让合同的效力认定
8.以出让方式取得的土地使用权，土地使用人已经领取了土地行政主管部门颁发的土地使用权证书，但其未付清全部土地使用权出让金即转让土地使用权的，不因此认定该转让合同无效。
以出让方式受让的土地使用权，土地使用权受让人已经履行了出让合同约定的全部义务，但其未领取土地使用权证书又转让土地使用权，如再转让合同已基本履行，再转让合同的受让人已投资开发并建成房屋的，不因转让人未取得土地使用权证而认定再转让合同无效。
9.以出让方式取得的土地使用权，土地使用人已经领取了土地行政主管部门颁发的土地使用权证书，但其未按照出让合同约定进行投资开发即转让土地使用权的，如在起诉前已办理了土地使用权变更登记手续，不因此认定该转让合同无效。
10.以划拨方式取得土地使用权的，在转让房地产时，土地使用人应当按照《城市房地产管理法》第三十九条的规定，办理审批、出让手续。当事人在一审法庭辩论终结前仍未办理审批、出让手续的，认定转让房地产合同未生效。
三、合作建房合同的效力认定
11.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房的，认定该合作建房合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。
以划拨方式取得土地使用权，当事人未按《城市房地产管理法》第三十九条的规定，办理合建审批手续的，应当认定合作建房合同未生效；以出让方式取得土地使用权的，当事人未办理合建审批手续不影响合作建房合同的效力，但合同违反《城市房地产管理法》、《规划法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规强制性规定的除外。
以划拨方式或以出让方式取得的土地使用权，当事人在签订合作建房合同后未办理土地使用权变更登记手续的，均不影响合作建房合同的效力。
12.合作建房合同的各方当事人约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为该项目公司享有，均不影响合作建房合同的效力。
13.合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供资金一方以提供土地使用权一方的名义单独经营，提供土地使用权一方收取固定利润而不承担经营风险的，这是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让的合同。依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十二条规定，如土地使用权的转让符合法律规定的，可以认定合同有效，并责令当事人办理土地使用权变更登记手续，按有关规定补交税费。
14.合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供土地使用权一方以自己的名义单独经营，提供资金一方收取固定利润而不承担经营风险，这是名为合作建房，实为借贷的合同。由于非金融企业之间的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该合同应认定为无效。
15.合作建房合同虽然约定合作各方共同经营，但为了逃避交易税收而又约定不办理土地使用权变更登记手续，房地产项目以原土地使用者的名义进行开发建设的，视为恶意串通，逃避税收，损害国家利益，依照《合同法》第五十二条第二项的规定，应当认定当事人约定不办理土地使用权变更登记手续的条款无效，并责令当事人办理土地使用权变更登记手续，按有关规定补交税费。
16.合作建房合同约定合作各方共同经营、共负盈亏、共担风险，土地使用权已经变更登记到合作各方的名下，其中的一方经其他合作方同意，将合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的，该转让合同应当认定为有效；土地使用权尚未变更登记的，未取得土地使用权的一方，将合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的，由于转让方不享有土地使用权，依照《城市房地产管理法》第三十七条的规定，该转让合同认定无效。
17.提供土地使用权的一方未付清全部土地使用权出让金，而与他人签订合作建房合同的，一般认定合同无效。但政府土地行政主管部门以书面明示的方式同意缓交或者先行开发的，可认定合同有效。
政府土地行政主管部门虽无上述书面明示意见，但在提供土地使用权的一方未付清土地使用权出让金的情况下，政府土地行政主管部门已经核发了土地使用权证书（含临时使用证），或者建设行政主管部门核发了建筑工程施工许可证，房产管理部门核发了商品房预售许可证的，也可认定合同有效。
18.合作建房合同的当事人为解决一方或一方以上的当事人退出合作而签订的合同效力，不受原合作建房合同效力的影响。
四、商品房预售合同的效力认定
19.预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。
20.商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，如无其他违法行为，可认定转让合同有效。
21.不具备《城市房地产管理法》第四十四条规定的条件预售商品房的，一般认定合同无效。但预售方在起诉前已补交土地使用权出让金，并已补办有关手续，具备了上述预售条件的，可以认定合同有效。
22.商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方以定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如该认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法的，应当认定有效。
23.商品房的预售方与预购方在商品房预售合同中按明码标价约定购房价格后，预售方又以其他名义增加收费的，该增加收费的条款应当认定为无效。双方当事人以逃避商品房交易税收为目的，故意变相减少商品房交易价款的，这一条款也应认定无效。
24.商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：
（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；
（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；
（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；
（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；
（5）其他载有明确指标的说明。
25.预售商品房合同签订后，在预购方未取得房屋所有权证前，预售方未经预购方同意，就同一预售商品房又与他人签订预售合同的，前后签订的预售合同均可认定有效。当事人不能按照合同约定履行义务的，应当承担履约不能的违约责任。
26.预售方逾期交房，应当按照预售合同约定的违约金标准向预购人支付违约金。当事人以约定的违约金过高、过低为由请求人民法院调整的，按《合同法》第一百一十四条第二款的规定处理。
五、商品房包销合同的效力认定
27.包销商与开发商签订包销合同，约定由其以统一价格向开发商购买房屋，再以开发商的名义销售房屋给他人，其实质是开发商将商品房卖给包销商，包销商再卖给他人的两次买卖行为。无论包销商是否具有房地产经营资质，均可认定包销合同有效，但应责令当事人限期补交再转让商品房应缴纳的税费，并函告税务部门。
六、城镇房屋租赁合同的效力认定
28.出租人在出租房屋前是否办理房屋租赁许可证，租赁合同有无办理登记手续，不影响合同的效力。但双方当事人约定以办理房屋租赁许可证和登记手续为合同生效条件的，从其约定。
29.土地使用权人办理了合法的报建手续，房屋已经建成并经工程质量验收和消防验收合格，具备交付使用的条件，在未领取房屋产权证书前将房屋出租的，租赁合同可认定有效。
城镇私有房屋不要求验收的，前款出租的房屋可不受工程质量验收和消防验收合格的限制。
30.承租人转租未经出租人同意、默认或者事后追认的，根据《合同法》第二百二十四条第二款的规定，转租合同可认定有效，但出租人可以解除租赁合同。在出租人解除租赁合同时，转承租人可以解除转租合同，并有权要求转租人承担履约不能的违约责任。
2001年10月30日