职务侵占罪的认定概念

伴随着我国市场经济的建立和完善，改革开放，经济体制改革不断深化，经济快速发展，财产流转日益频繁。公司、企业等单位人员在现实生活中利用职务侵占公共财产的现象日益突出。主要表现在体制转型过程中，市场主体多样化，经济成分多元化，一些公司、企业或单位人员的职务侵占现象日益增多。对司法实践而言，正确认定职务侵占罪，应按照每人刑法定原则，注意把握职务侵占罪与侵占罪、贪污罪等的区别，按照罪刑法定原则准确定罪。职务侵占罪的主观方面为直接故意，无须详述。本文结合审判工作实际，拟对职务侵占犯罪构成的主体、客体、客观方面以及法定刑等问题进行探讨，以期对我国职务侵占犯罪的实践有所裨益。

构成要件

(一)职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体

《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或其他单位人员，以本单位财物为己有，数额较大者，处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，财产可被没收。」其犯罪主体为公司、企业或其他单位的工作人员，且为非国家工作人员，故为特殊主体。它包括：①非国有公司、企业或其他单位的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，情节严重的，其或者具有特殊职务的，或者从事某种工作，可以利用其职务或工作之便，侵占单位财物，构成本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位的非国家工作人员利用职务之便，非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。在司法实践中，对于公司、企业或其他单位中不具国家工作人员身份的一般职员或工人，如依法签订劳动合同，确立劳动关系或虽未签订劳动合同，但是合同工和临时工等“事实劳动关系”的存在，可以成为本罪的犯罪主体。并且只因提供劳务获得报酬而未建立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。

(二)在《刑法》第二百七十一条第二款正确区分“国家工作人员”和“非国家工作人员”

规定：“国有公司、企业或其他同有单位从事公务的人、国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务，本条例第三百八十二条、第三百八十三条规定定罪处罚。这就是对腐败的惩罚。““公司、企业或其他单位人员”与“国家工作人员”是两个不同内容的概念，它们各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。所以，在司法实践中，首先可以确定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。刑法典第九十三条规定："本法所称国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。受国家机关、国有公司、企业、社会团体、国有公司、企业、事业单位、社会团体中对从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。如《刑法典》第九十三条所规定的范围以外的行为，即定义为“非国家工作人员”。

(三)共同犯罪的性质问题。对国家工作人员与公司、企业或其他单位人员共同侵占单位财物的行为进行定性处理。

法学界对此有多种观点，如“判罪说”、“主犯决定论说”、“主犯决定与单独定罪说”、“区别对待说”等等。归结起来，可分为两种观点：一种观点是以犯罪主犯的基本特征来定性，如主犯具有国家工作人员的身份，则同案犯均应构成贪污罪；如果主犯的身份是公司、企业或其他单位的人员，则具有国家工作人员身份的同案犯有侵占罪。还有人认为，如果主犯的身份是一家公司、企业或其他单位人员，则全部案件都定为侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的贪污罪，公司、企业或其他单位的人员将侵占罪。根据《最高人民法院关于审理贪污、侵占案件中如何认定共同犯罪若干问题的解释》(法释[2000]15号，2000年7月8日起施行)，也就是：“行为人与国家工作人员串通，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法占有公共财物的，犯了贪污罪。」犯罪人与公司、企业或其他单位的人员串通，利用公司、企业或其他单位人员的职务便利，共同非法占该单位财物，数额较大的，以职务侵占犯罪人罪。"不具有国家工作人员身份的公司、企业或其他单位人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同非法占本单位财物，按照主犯的犯罪性质定罪。为此，在司法实践中，应按照最高法院司法解释的规定，按照共同故意、共同行为的要件，注意区分主犯和从犯，并结合个案进行正确定罪处罚。

(四)单位刑法原则第五章所规定的侵犯财产罪不包括职务侵占罪的犯罪主体，均未涉及单位犯罪的问题。

按照罪刑法定原则，职务侵占罪的主体是自然人，不构成本罪的主体。

(一)职务侵占罪的客体

犯罪客体是受我国刑法保护而受犯罪行为侵害的某种社会关系。其犯罪对象为公司、企业或其他单位的财产所有权。按照民法通则第七十一条的规定，财产所有权是一种物在法律上的支配关系，它以物权为基础。在正面理解上，表现为所有人有权依法占有、使用、收益和处分其财产；消极地理解为，表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨碍的权利。侵犯公司、企业或其他单位的上述权利，并妄图获得对本单位财物的占有、接受、处分等权利，构成职务侵占罪。

(二)职务侵占罪的犯罪对象

是本单位的财物。就法律属性而言，单位财物不仅指单位所有的财物，而且还应包括单位“村有”财物，即本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。它不同于侵占罪，后文祥论。对动产、不动产、有形财产、无形财产等自然属性进行分析。在司法实践中，能否将无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象是难点。无形财产是指没有自然形态，但能够为人们提供某种权利和带来利益的财产。梁慧星教授对“物的概念的扩展”有以下几个方面的论述：由于实会经济和科技的发展，电热-声光等能的广泛使用，迫使物权法的扩张概念。因此，电热声、光等自然力量，也被拆散成物，而不是“有形”。但是权利还没有包括在内。我们民法也应当这样解释。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》规定：盗窃电力、煤气、天然气等公私财物。所以，按照最高法院司法解释的规定和“物的概念扩展说”，无形财产应当成为职务侵占罪的犯罪对象。然而，专利权、商报权、功作权、商业秘密等人为知识产权的专利权、商报权和商业秘密等不同于有形财产，有别于电力、热能、气、气等无形财产，这类无形财产不应作为职务侵占罪的犯罪对象，应视具体情况而定为侵犯知识产权罪。

作者认为，混合经济的属性属性应该以是否控制和投资比例为标准来界定。国家、集体(控股51%以上为绝对控股，35%—51%为相对控股)或投资比例占多数的企业财产，应全部认定为公共财产；未控股或投资比例占少数的企业财产，一律不得认定为公共财产。中共十五大报告对股权问题指出：“关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，它有明显的公有性。《刑法》罪法定原则的涵义是“无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。强调个人自由作为价值取向，体现刑法保护人权的精神。在司法实践中，解释刑法必须体现罪刑法定原则的精神。当法律规定不明确时，根据刑法罪刑法定原则，应当对被告人作出有利的解释。刑法典第九十一条第二款规定：“在国家机关、国营公司、企业、集体企业和人民团体中，对使用或运输私人财产进行管理，以公共财产论为主。公有财产理论是指国有、集体控股或投资占多数的企业的私有财产。本文认为，根据控制和投资比例来确定混合经济中的财产，《刑法》第九十一条第二款可以作为法律依据，也便于业务实务人员掌握。对此，立法和司法机关应加强调查研究，尽快从立法或司法解释的角度予以澄清。

客观方面

(一)利用职务便利的认定

“利用职务便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，也就是经手、管理财物的便利。或者是指利用自己单位的监督、管理、处理单位财物的便利条件。一些学者用来表示，在授权或委任或基于契约而从事的职位上具有主管、管理或经手本单位财物等便利条件。可从以下两个方面进行分析。“运用职权"，包括：利用自己的主管、负责、经手、决定或处理某些事务的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用别人的职务、职位有关的权限；依靠、凭职权、地位来控制、左右其他人员，在司法实践中，对于是否包含公务与劳务之便的争议较大。

1.正确理解“职责”的含义。《现代汉语辞典》中关于“职”的含义，对“职”的含义是：“职”的规定。其中，职业包括体力劳动和脑力劳动，因而职务的范畴应包括公务和服务。职位是一项工作，不能和“职权”划等号，职权是指在职务范围内的权力。岗位职责包括负责单位的管理工作和从事特定业务活动。通过对我国刑法关于职务犯罪的规定的分析，1979年刑法只规定了公务，即刑法中规定的利用职务便利犯罪，如贪污罪、贿赂等。这两项罪行均为国家工作人员利用公务便利所为。而且1997年《刑法》不仅规定了国家工作人员利用职务便利从事的犯罪行为，而且还规定了许多非国家工作人员利用职务侵占、商业贿赂等违法行为。刑法典规定的后一类犯罪如职务侵占罪，公司、企业及其他单位的人员，无论犯下什么罪行，都严重侵犯了公司、企业等单位的合法权益，对公司、企业等单位造成的危害后果是一样的。刑法典没有将两者仅仅因利用职务上的不同而分别规定为两种不同的犯罪。为此，《刑法》规定的非国家工作人员利用其职务便利犯下的罪行，包括利用其职务之便犯下的罪行以及利用从事劳务活动之便犯下的罪行。

2.从刑法关于犯罪主体身份的条款来理解。在职务侵占罪中，无论是利用职务便利，还是利用从事公务活动之便，都可以从刑法规定该罪的犯罪主体身份入手进行分析。在明确规定利用职务便利犯下的犯罪的同时，对其主体进行了明文规定，目的就是为了明确犯罪的构成要件，并为我们认定利用职务之便的含义提供法律依据。例如刑法中规定的贪污、贿赂犯罪，是国家工作人员利用其从事公务活动的便利。我国刑法将职务侵占罪的主体规定为公司、企业或其他单位的人员，但没有明确规定只有执行公务的董事、经理、厂长等领导人员。因此，应当认为刑法对职务侵占罪的主体包括公司、企业或其他单位的职工，即包括管理人员和工作人员；其利用职务便利也应视为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。结合我国刑法犯罪主体的规定，可以正确认定利用职务便利究竟是否包含利用从事劳务活动之便。

3.“利用职务便利”和利用职权的关系在职务侵占罪中“利用职务便利”是否一定要求行为人有职权？针对这一问题，有观点认为答案是否定的，理由是在职务侵占罪中“利用职务便利”指单位行为人行使主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利，与是否享有职权无关。本文认为，刑法规定中的“利用职务便利”都是以享有职权为前提的，没有了权力，就无从利用职务便利。按照上述司法解释的规定，在贪污罪中“利用职务便利”是指利用职务上的主管、管理、经手公共财产的权力和便利条件；在受贿犯罪中，“利用职务便利”是指行使职务范围内的权力，即行使职务上的权力，即行使、负责或承办某项公共事务的职权和所形成的便利条件。在两个解释中都强调“利用职务便利”是利用权力或职权，犯罪人即使犯下了侵吞公共财物或收受他人财物的行为，例如，在国企的生产线上，工人利用手头上的商品进行偷窃，或某领导的司机利用自己的机率，为他人说情，以收受他人财物，都不构成贪污、受贿的犯罪。因此，可以理解为，在其他罪名中，“利用职务便利”都应要求有职权的存在。当然，职权和任职是两个概念，有职权不等于一定是领导。其职权的核心是强调在职务范围内对物、物的管理权。流水线上的工人其职责只是生产产品，并没有管理、支配财产的权力，因此不能成为职务侵占罪的主体。

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